Corporate Gouvernance kann was

An diesem Ort ist schon viel über Corporate Gouvernance gelästert worden. Und über seinen Hohenpriester. Eher Hoffnung macht dieser Beitrag. Und wieder einmal zeigt sich: Die Dinge regeln sich nicht über die Politik, sondern über die andern Subsysteme. Wenn man sie lässt!

 

Der Corporate-Governance-Kodex wird zum Anfechtungsrisiko

Anfechtungskläger haben den Deutschen Corporate Governance Kodex für sich entdeckt. Wenn eine Aktiengesellschaft erklärt, sie folge dessen Empfehlungen, obwohl dies nicht (oder nicht mehr) der Fall ist, droht ihr vor Gericht die Aufhebung ihrer Hauptversammlungsbeschlüsse. Zusätzliche Risiken birgt die neuerdings abzugebende „Erklärung zur Unternehmensführung“. Von Gregor Bachmann


BERLIN, 2. Februar. Seit nunmehr acht Jahren stellt der „Deutsche Corporate Governance Kodex“ Empfehlungen für gute Unternehmensorganisation auf. Börsennotierte Aktiengesellschaften werden vom Aktiengesetz dazu verpflichtet, die Einhaltung oder Nichteinhaltung dieser Empfehlungen öffentlich zu verlautbaren. Glaubt man den publik gemachten Entsprechenserklärungen, wird die Mehrzahl der Empfehlungen fast durchgängig befolgt. Diese Befolgungsquote dürfte noch zunehmen, seit das im vergangenen Jahr in Kraft getretene „Bilanzrechtsmodernisierungsgesetz“ abweichende Unternehmen dazu nötigt, ihre Nichtbefolgung öffentlich zu begründen. Selbst ungeliebte Empfehlungen werden offenbar eher in Kauf genommen, als dem Kapitalmarkt die Nichteinhaltung halbamtlicher Standards zu beichten.

Dieser an sich erfreuliche Umstand hat eine Kehrseite: Prozessfreudige Aktionäre entdecken zunehmend das Anfechtungspotential, das im Kodex verborgen ist. Dessen Empfehlungen sind zwar rechtlich unverbindlich. Erklärt aber eine Gesellschaft, dass sie ihnen folgt, obwohl dies nicht der Fall ist, verletzt sie nicht nur den Kodex, sondern zugleich ihre gesetzliche Erklärungspflicht. Weil die Anteilseigner, die auf die Einhaltung der Empfehlungen vertrauen, damit auf falscher Informationsgrundlage beschließen, liegt ein Verfahrensfehler vor, der einen Anfechtungsgrund darstellen kann.

Mit dieser Argumentation bekräftigte der Bundesgerichtshof wiederholt die Aufhebung von Hauptversammlungsbeschlüssen. Der Deutschen Bank wurde zum Verhängnis, dass ihr Aufsichtsrat einen Interessenkonflikt nicht kodexgerecht an die Hauptversammlung berichtet hatte. Das führte zur Vernichtung des Entlastungsbeschlusses (Az.: II ZR 185/07; F.A.Z. vom 17. Februar 2009). Der Axel Springer AG half es in einem ähnlichen Fall nicht, dass das Versäumnis noch in der Hauptversammlung entdeckt und die entsprechende Information dort nachgeliefert wurde (Az.: II ZR 174/08; F.A.Z. vom 30. September 2009). Mit einem „blauen Auge“ kam die MAN AG davon, die ein Aufsichtsratsmitglied wählte, das sowohl die selbstgesetzte Altersgrenze überschritt als auch Zweifel an seiner Unabhängigkeit nährte – und damit gleich mit zwei Kodex-Empfehlungen ins Gehege geriet (Az.: II ZR 14/09). Ihr half allein, dass die betreffenden Empfehlungen so weich formuliert sind, dass ein Verstoß nicht zweifelsfrei auszumachen war. Die Fälle illustrieren, dass es mit einem bloßen Abhaken der Entsprechenserklärung nicht getan ist.

Mag die Aufhebung von Entlastungsbeschlüssen rechtlich keine weiteren Konsequenzen haben, bedeutet doch allein der Prozess, den die Gesellschaft um deren Rechtmäßigkeit führen muss, eine nicht unerhebliche Belastung. Gravierend wird es, wenn Aufsichtsratsbeschlüsse oder gar die Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern für nichtig erklärt werden. Zwar hat der Bundesgerichtshof diesen Schritt in der MAN-Entscheidung noch nicht getan. Dass er ihn künftig gehen wird, ist angesichts der Strenge der vorangegangenen Urteile aber nicht auszuschließen. Vom Gesetzgeber dürfen sich die betroffenen Gesellschaften keine Hilfe erhoffen. Mit einer Abschaffung des Tagesordnungspunkts „Entlastung“ ist ebenso wenig zu rechnen wie mit einer radikalen Beschneidung des Anfechtungsrechts der Aktionäre. Letzteres wäre zudem der falsche Weg, weil die Anfechtungsklage gerade bei fehlerhaften Entsprechenserklärungen durchaus ihren Sinn hat. Wollte man es den Aktionären versagen, die öffentlich versprochene Einhaltung des Kodex auf ihren Wahrheitsgehalt zu testen, müsste diese Aufgabe einer anderen Institution übertragen werden. Eine Behörde erscheint dazu aber kaum geeigneter als der schon mit mannigfachen Aufgaben überfrachtete Abschlussprüfer. Die Unternehmen sind daher aufgefordert, sich selbst zu helfen. Dies kann dadurch geschehen, dass die Einhaltung der Kodex-Empfehlungen in die ohnehin gebotene Compliance-Organisation einbezogen wird. Diese sollte in der Lage sein, Kodexabweichungen rechtzeitig zu erkennen. Vorstand und Aufsichtsrat können dann die Entsprechenserklärung noch vor der nächsten Hauptversammlung einschränken oder zurücknehmen.

Scheut der Emittent diesen Aufwand, muss er sich fragen, ob die Entsprechenserklärung nicht von vornherein beschränkt werden kann. Zahlreiche Kodex-Empfehlungen – wie die unlängst Gesetz gewordene Karenzzeit für den Wechsel vom Vorstand in den Aufsichtsrat – sind und waren rechtspolitisch umstritten. Wer den Mut aufbringt, sich von derartigen Empfehlungen zu distanzieren, muss nicht zwingend damit rechnen, dafür vom Kapitalmarkt bestraft zu werden. Ist eine Nichtbefolgung wirklich einmal mit Kursabschlägen verbunden, mögen die vermiedenen Compliance-Kosten doch zu einem positiven Saldo führen.

Nichtbörsennotierte Aktiengesellschaften sind von der Pflicht, sich über die Einhaltung des Kodex zu erklären, befreit. Auch ihnen legt dieses Regelwerk allerdings nahe, sich an seine Empfehlungen zu halten. Geben sie freiwillig eine Erklärung ab, stellt sich auch für sie die Frage, ob sie bei einer Missachtung eine Anfechtung von Beschlüssen riskieren. Mit der Argumentation des Bundesgerichtshofs kann das nicht bejaht werden, denn mangels gesetzlicher Erklärungspflicht ist in einer fehlerhaften Erklärung kein Gesetzesverstoß zu sehen. Ob die fehlerhafte Erteilung freiwilliger Informationen zur Anfechtung führen kann, ist eine juristisch noch kaum ausgeleuchtete Frage. Vorsorglich sollte auch hier auf eine korrekte Erklärung geachtet werden.

Börsennotierten Gesellschaften hat das Bilanzrechtsmodernisierungsgesetz eine weitere Erklärungspflicht beschert. Sie müssen Angaben zu Unternehmensführungspraktiken machen, die über die gesetzlichen Anforderungen hinaus angewandt werden. Weil diese Angaben auch der sachgerechten Information der Hauptversammlung dienen, kann ihr Unterbleiben die Anfechtung des Entlastungsbeschlusses rechtfertigen. Nach der Logik des Bundesgerichtshofs muss dasselbe bei gravierenden Unrichtigkeiten gelten, soweit diese für die Beschlussfassung relevant sind. Als Bestandteil des Lageberichts ist die „Erklärung zur Unternehmensführung“ zudem bußgeldbewehrt.

 


Der Autor ist Inhaber eines Lehrstuhls für Bürgerliches Recht, Handels-, Gesellschafts- und Kapitalmarktrecht an der Freien Universität Berlin.Mehr zum Thema Recht & Steuern im Internet auf unseren Seiten www.faz.net/recht

 

 


Blog: www.faz.net/dasletztewort

 

Frankfurter Allgemeine Zeitung vom 03.02.2010 Seite 19

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